Quand le secret des affaires rend les armes devant l’article 145 du Code de procédure civile

L’article 145 du Code de procédure civile est une ressource redoutable pour obtenir une mesure d’instruction.

Il sera rappelé que ce texte, placé dans un titre du Code de procédure civile consacré à l’administration judiciaire de la preuve, prévoit que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Le plus fréquemment, cette disposition est invoquée, avant tout procès au fond, à l’appui d’une demande d’expertise, que ce soit dans le domaine du préjudice corporel, de la responsabilité médicale, en matière de construction, d’industrie ou plus généralement dans tout litige présentant un caractère technique.

Une illustration récente est fournie par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 18 octobre 2017 (N° de pourvoi: 16-15900).

Des sociétés spécialisées dans la distribution et l'installation d'articles pour l'aménagement de la maison avaient adhéré à un schéma contractuel dans le cadre duquel leur cocontractant s'engageait à leur communiquer son savoir-faire et son assistance, leur accordait le droit d'utiliser une enseigne et leur concédait une exclusivité territoriale, avec une obligation d'adhérer à une centrale de référencement.

Les relations s'étaient envenimées tant et si bien que la convention avait été résiliée et qu’une assignation avait été introduite en référé, devant le président d'un tribunal de commerce, pour obtenir sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile la communication de justificatifs afin de vérifier les remises et ristournes négociées par la centrale de référencement du réseau et qui devaient être reversées.

Or la Cour de Cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’Appel : le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du Code de procédure civile, dès lors que la mesure d’instruction sollicitée procède d’un motif légitime et qu’elle est nécessaire à la protection des droits des requérantes. Il incombait alors à la Cour d’Appel de circonscrire la mesure aux éléments permettant d’atteindre cet objectif, sans porter une atteinte excessive aux intérêts légitimes des autres parties.

L’article 145 avait déjà été utilisé afin de préparer une action en concurrence déloyale et récemment la Cour de Cassation l’avait encore admis en posant pour critère que la mesure d'instruction soit proportionnée au droit des requérants d'établir la preuve des actes de concurrence interdite ou déloyale et à la préservation des secrets d'affaires (Cass. 1ère Civ. 22 juin 2017 n° 15-27.845).

Ici, la Cour de Cassation, tout en rappelant que le secret des affaires, en soi, n’empêche pas le recours à l’article 145, souligne finalement toute l’importance de la définition du contenu de la mesure d’instruction qui devra faire la part des choses et trouver un équilibre de verre au faîte d’intérêts divergents. On perçoit facilement une difficulté : ce n’est que lors de son déroulement que la mesure d’instruction se révèle, aussi le juge des référés devra-t-il avoir la prescience du contenu des pièces pouvant être découvertes pour cerner justement l’étendue de la mesure d’instruction.